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28 de Setembro de 2021

Trabalho presencial de lactantes durante a pandemia: obrigatoriedade de afastamento?

O Presidente Bolsonaro sanciona Lei 14.151, de 12 de maio de 2021. Como o empregador deve agir com as lactantes?

Carolina Fonseca, Advogado
Publicado por Carolina Fonseca
há 5 meses

 A pandemia trouxe diversas alterações na legislação trabalhista, de forma que os empregadores necessitam estar atentos às mudanças, a fim de reduzir os custos com o passivo trabalhista.

 Dentre as alterações, a partir de 12 de maio de 2021, será exigido que as gestantes sejam afastadas do trabalho, tendo em vista a publicação da Lei 14.151/2021. A Lei foi escrita de modo bem simples, e possui várias lacunas, mas o que ficou bem claro é que a empregada gestante não pode estar laborando de modo presencial.

 Como o empregador deve reagir com as lactantes? Existe risco caso o empregador não adote medidas em relação à esse público?

I. QUAL O PÚBLICO ALVO QUE DEVE SER AFASTADO? LACTANTES ESTÃO ABRANGIDAS?

 Primeiramente, é preciso estabelecer qual o público que deve ser afastado do trabalho presencial. Isso porque, a Lei 14.151/2020 dispõe "sobre o afastamento da empregada gestante". Neste contexto, é bem claro que as empregadas gestantes, independentemente do mês gestacional, não podem trabalhar presencialmente para o empregador.

 E as mulheres que acabaram de dar à luz? Bom, não custa lembrar que esse público costuma estar recebendo licença à maternidade após o parto, de, pelo menos, 120 dias. Porém, quando do retorno ao trabalho, elas ainda possuem 1 mês de garantia provisória no emprego, tendo em vista que após o parto, é garantida estabilidade de 5 meses no emprego.

 A Lei 14.151/2020 não prevê expressamente para as lactantes o afastamento do emprego de modo presencial. Contudo, é possível verificar que, antes mesmo de ser sancionada a referida Lei, já existiam entendimentos no sentido de que o afastamento do trabalho presencial também deveria abarcar às lactantes.

 O TRT da 3a Região, em decisão bem fundamentada, negou provimento ao recurso apresentado pelo empregador que pedia que as empregadas lactantes não fossem afastada do trabalho presencial. Abaixo segue trecho da r. decisão:

"Não há ilegalidade, abusividade ou teratologia na decisão impugnada que conferiu às lactantes o mesmo tratamento assegurado às gestantes, determinando o seu afastamento das atividades presenciais, e, sob outro prisma, inexiste direito líquido e certo que autoriza a impetração do presente mandamus", registrou na decisão, entendendo que "a decisão agravada está plenamente fundamentada no arcabouço legal que confere tratamento isonômico à gestante e à lactante, com vistas à proteção à maternidade e às crianças, situação que se verifica nas relações trabalhistas e que deve ser mantida na adoção das medidas para o enfrentamento da pandemia da Covid-19". [1]

 Ainda, a nota técnica do Ministério Público do Trabalho de 14/01/2020, cita as lactantes no seu parecer no seguinte contexto:

"CONSIDERANDO as conclusões técnicas do Grupo Brasileiro de COVID e Gestação2, documento editado em 14/10/2020: Durante o período gravídico puerperal, ocorrem alterações no organismo da mulher para adaptação à gestação, ao processo de parto e ao retorno ao corpo de antes da gestação. As modificações fazem com que a mulher tenha uma imunodeficiência relativa, além de diversas alterações no sistema respiratório e circulatório, entre outros. Assim, durante a gestação mulheres estão mais propensas a complicações por infecções, especialmente àquelas causadas por vírus e fungos3 . Durante a pandemia de 2009, verificou-se que gestantes tem maior predisposição ao contágio pelo vírus Influenza A, e que esse vírus foi responsável pelo aumento da morbimortalidade materna 4 . O Brasil é o país com maior número de casos de morte de mulheres grávidas e no pós parto pelo COVID 19 (...)"
[...]
"CONSIDERANDO que o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5938 para declarar inconstitucionais os trechos de dispositivos daConsolidação das Leis do Trabalhoo inseridos pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) que admitiam a possibilidade de trabalhadoras grávidas e lactantes desempenharem atividades em ambientes insalubres, e tendo em conta que a exposição ao risco de contaminação pela Covid-19 se equipara ao risco produzido pelos agentes insalutíferos, mormente se considerarmos a nova cepa da Covid-19, já identificada no Brasil, e em relação à qual não se tem nenhum estudo acerca de possíveis efeitos sobre o feto e a gestante, demandando, portanto, que se observe o princípio da precaução;" [2]

 Contudo, nas suas conclusões, o MPT não apresenta as lactantes expressamente no rol das medidas de afastamento, versando sobre as gestantes de modo geral.

 Ainda, é certo que o art. 394-A da CLT, III, expõe que a empregada será afastada das atividades insalubres, em qualquer grau, durante a lactação:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
(...)
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, , durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)

 A exposição do agente biológico do vírus do covid-19 pode ser enquadrada como agente insalubre, principalmente nos casos em que, o tipo de atividade enseja um maior risco de contágio[4].

 Neste contexto, compreendo que as lactantes podem ser abrangidas pela obrigatoriedade de afastamento do trabalho presencial contida na Lei 14.151/2020, uma vez que os risco da infecção nessa fase ainda é muito grande.

II. TELETRABALHO: PRIORIZAÇÃO PARA AS GESTANTES E LACTANTES

 Verifica-se que a Lei 14.151/2020 estabelece a necessidade de afastamento presencial do trabalho para as grávidas, mas possibilita o labor de modo telepresencial. Ou seja, a empregada gestante poderia continuar a trabalhar, sem prejuízo da sua remuneração, na modalidade home office.

 O mesmo, portanto, poderia ser aplicado para as lactantes, priorizando-se o teletrabalho.

 Urge destacar, entretanto, que na alteração para o teletrabalho, o empregador deve analisar os requisitos específicos para essa mudança, contidos na CLT e já tratados em artigo anterior.

III. IMPOSSIBILIDADE DE TELETRABALHO: APLICAÇÃO DE MEDIDAS ALTERNATIVAS PARA REDUZIR OS RISCOS DE CONTAMINAÇÃO PARA AS LACTANTES

 É certo que, existem casos em que o teletrabalho não é possível de ser adotado para as eempregadas lactantes.

 Neste contexto, a Lei 14.151/2020 determinou que, para as empregadas gestantes, é obrigatório o afastamento do trabalho presencial, de forma que, na impossibilidade de teletrabalho, ela deve se manter afastada do trabalho, competindo ao empregador arcar com o pagamento dos salários como se ela estivesse trabalhando.

 E para as lactantes? Conforme já versado anteriormente, as lactantes não foram expressamente inclusas no rol da Lei 14.151/2020, mas existem posicionamentos e construções jurídicas que compreendem a necessidade do afastamento presencial do labor também das lactantes.

 Neste contexto, para as lactantes, o empregador poderia adotar o afastamento do trabalho presencial, sem prejuízo dos salários. Ou, no mínimo, recomendaria que o mesmo se utilize das medidas constantes no parecer técnico do Ministério Público [6]:

 a) Medidas alternativas como interrupção do contrato de trabalho; concessão de férias coletivas, integrais ou parciais; suspensão dos contratos de trabalho (lay off), suspensão do contrato de trabalho para fins de qualificação (art. 476-A da CLT), entre outras permitidas pela legislação vigente, aptas a garantir o distanciamento social, tendo em vista a condição de grupo de risco;

 b) Organização maior das escalas de trabalho presencial as trabalhadoras gestantes, a fim de evitar horários em transporte público com maior movimentação social, ou mesmo, horários na empresa em que existe um maior trânsito de pessoas;

 c) Que seja adotado plano de contingenciamento, designando-as para outros setores de menor risco de contágio (seja em setores preferencialmente com atividade em home office ou setores com reduzido número de trabalhadores, em espaços arejados ou isolados), com direito a rodízio de escalas de jornada e a horários de trabalho que permitam o deslocamento por transporte público fora dos horários de maior movimento, quando não seja garantido o transporte fretado;

IV. CONCLUSÃO

 Conforme já versado, o entendimento é de que existe o risco de que as lactantes sejam incluídas no rol de obrigatoriedades de afastamentos do trabalho presencial.

 Desta forma, a fim de evitar os riscos de contaminação de um público considerado como de risco, e visando contribuir com a prevenção e redução do passivo trabalhista, é recomendado que os empregadores priorizem o labor das lactantes em regime de teletrabalho.

 Entretanto, acaso não seja possível o regime de teletrabalho, no mínimo, os empregadores deveriam tentar adotar medidas alternativas, como as citadas na nota técnica do MPT, observando os requisitos da legislação para cada uma das medidas alternativas.

REFERÊNCIAS

[1] https://fehoesp360.org.br/noticia/7267/justiça-do-trabalho-determina-inclusao-de-lactantes-no-grupo-...

[2] https://www.conjur.com.br/dl/nota-tecnica-gestante1.pdf

[3] Imagem retirada do site: https://www.sinjus.org.br/sinjus-pedeetj-dispensa-lactantes-do-plantao/

[4] https://www.migalhas.com.br/depeso/336884/a-insalubridade-decorrente-da-exposicao-ao-covid-19

[5] https://rsdata.com.br/nr15-adicional-de-insalubridade-em-tempos-de-covid-19/

[6] https://www.conjur.com.br/dl/nota-tecnica-gestante1.pdf


1 Comentário

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Isto se aplica a qualquer idade do bebe lactente, ou enquanto a mulher continuar amamentando? Veja Decreto 42.211/2021-GDF § 4º Fica proibida a participação de gestantes nas equipes de trabalho, por força da Lei Federal nº 14.151, de 12 de maio de 2021, bem como as lactantes pelo período de doze meses a contar do parto.” (NR) continuar lendo